La formalización e inscripción registral de un préstamo con garantía hipotecaria, está sujeto al pago de una serie de gastos y honorarios (notaría, registro, tasación, etc). Entre dichos gastos se encuentra el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJD), el cual en la mayoría de los casos supone el de mayor cuantía. Dependiendo de cada caso, se calcula que para una hipoteca media de 150.000 € se puede llegar a pagar unos 3.000 € por el citado impuesto.
Este impuesto grava la formalización del préstamo mediante escritura pública otorgada por un notario/a (requisito obligatorio), y se liquida ante la comunidad autónoma donde esté situado el inmueble hipotecado. En la Comunidad de Madrid los tipos impositivos aplicables son:
0,4{f347e91c3d15e5e3e741233c2bb5698019e137ba99470c79a7a0399b10c19c94} cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 120.000 €.
0,5{f347e91c3d15e5e3e741233c2bb5698019e137ba99470c79a7a0399b10c19c94} cuando el valor real del derecho que se constituya sea igual o inferior a 180.000 € y superior a 120.000 €.
0,75 {f347e91c3d15e5e3e741233c2bb5698019e137ba99470c79a7a0399b10c19c94} cuando el valor real del derecho que se constituya sea superior a 180.000 €.
El valor real estará constituido por el importe del capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo.
Para más información sobre este impuesto se puede contactar telefónicamente con la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid (teléfono 915809404) o accediendo al Portal del Contribuyente (www.madrid.org).
Cláusula de repercusión de gastos hipotecarios
Es una condición general de la contratación que todos los bancos insertan en las escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria, y, en virtud de la cual el consumidor se ve obligado a hacerse cargo de todos los gastos de preparación, formalización e inscripción registral de la hipoteca, entre ellos el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Embrollo jurídico y judicial
A continuación hablaremos mucho del Tribunal Supremo, por lo que es conveniente aclarar en primer lugar cual son las competencias de las dos Salas que intervienen en todo este “embrollo”.
Sala de lo Civil. En el caso que nos afecta es la competente para determinar sobre si la cláusula de repercusión de gastos hipotecarios es abusiva, y por lo tanto nula de pleno derecho, y para fijar que gastos tienen que devolver el banco al consumidor.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Es la competente para resolver sobre conflictos relacionados con impuestos, y, en el caso que estamos analizando, para decidir si el obligado a pagar el IAJD es el banco o por contra el consumidor.
Hasta el 23 de diciembre de 2015 parecía claro que el sujeto pasivo (obligado al pago) del IAJD era el consumidor y no el banco, según había dictaminado en múltiples ocasiones la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo, que como hemos visto es la competente para resolver sobre esta cuestión jurídica.
Pues bien la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 23 de diciembre de 2015, emitió su famosa Sentencia 705/2015, mediante la cual resolvió un recurso sobre el carácter abusivo de una serie de cláusulas introducidas por el BBVA y el Banco Popular en las escrituras públicas de concesión de préstamos hipotecarios. Entre las cláusulas analizadas se encontraba la de repercusión de gastos. Esta Sala dictaminó que la citada cláusula era abusiva y por lo tanto nula de pleno derecho. En su argumentación utilizó como ejemplo el IAJD afirmando que el obligado a pagar dicho impuesto era el banco y no el consumidor, contradiciendo de esta forma la asentada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo. En esta sentencia el Tribunal no dictaminó sobre que gastos tendrían que devolver los bancos demandados a los los consumidores, dado que el demandante no había solicitado la devolución de los mismos, por haber planteado una demanda colectiva en la que sólo se pedía la declaración de abusividad de la cláusula.
A raíz de esta sentencia de la Sala de lo Civil, se produjo una oleada de demandas judiciales interpuestas por consumidores reclamando a los bancos la devolución de los gastos hipotecarios asumidos indebidamente, entre ellos el pago del IAJD. Muchas juzgados de primera instancia y audiencias provinciales hicieron suya la interpretación realizada por la Sala de lo Civil, en el sentido de que el impuesto lo debía pagar el banco, mientras que otros órganos judiciales siguieron aplicando la jurisprudencia de la Sala Contencioso – Administrativo en el sentido contrario.
Con posterioridad la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante dos sentencias de 15 de marzo de 2018, terminó aplicando la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo, dictaminando que los consumidores demandantes no tenían derecho a la devolución de lo pagado en concepto de IAJD, por ser los sujetos pasivos y, por lo tanto, los obligados a pagar este impuesto.
Cuando parecía que esta controversia jurídica ya estaba definitivamente zanjada, la Sala de lo Contencioso – Administrativo dictó su reciente Sentencia nº. 1505/2018 de 16 de octubre, mediante la cual enmendaba su propia jurisprudencia dictaminando ahora que el sujeto pasivo del impuesto es el banco y no el consumidor, de tal forma que son las entidades las que deben asumir el pago del IAJD. Hay que aclarar que esta sentencia fue emitida por la Sección Segunda formada por seis jueces, con el voto particular en contra de uno de ellos.
Al día siguiente de publicarse dicha sentencia, las principales patronales bancarias comunicaron que los bancos acatarían la misma, y que asumirían el pago del impuesto en las hipotecas que se formalizaran en el futuro, lo cual provocó una importante caída en bolsa de los bancos españoles. Por su parte las comunidades autónomas asumieron que se les venía encima una oleada de reclamaciones de consumidores, lo cual se explicará con posterioridad, pidiendo la devolución del IAJD, por lo que pidieron coordinarse con el Ministerio de Hacienda para abordar este asunto.
Con posterioridad el 19 de octubre de 2018 se produjo un hecho totalmente insólito, cuando el Presidente de la Sala de lo Contencioso – Administrativo emitió una nota informativa, mediante la cual anunciaba que ante la enorme repercusión económica y social de la Sentencia de 16 de octubre, avocaba de forma urgente al Pleno de la Sala para resolver algún recurso pendiente sobre la identidad del sujeto pasivo del impuesto, por, y citamos textualmente, “a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado”. De esta forma, y sin todavía fecha prevista, 31 jueces de la Sala de lo Contencioso – Administrativos decidirán si el obligado a pagar el impuesto es el consumidor, como fijaba su jurisprudencia hasta el 16 de octubre de 2018, o, si por el contrario, se confirma el giro jurisprudencial en el sentido de que es el banco el obligado al pago. A raíz de publicarse esta nota informativa los bancos están anunciando que ahora no van asumir el pago del impuesto, y, la mayoría de ellos, ya no facilitan información sobre la contratación de nuevas hipotecas a través de su página web.
Por fin, y tras unos días de incertidumbre e informaciones erróneas lanzadas por muchos medios de comunicación, el 22 de octubre de 2018 el Presidente del Tribunal Supremo emitió un comunicado aclarando que la sentencia nº. 1505/2018 de 16 de octubre de la Sala de lo Contencioso-Administrativa es firme y no revisable, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del art. 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Esto quiere decir que desde este momento el sujeto pasivo del IAJD es el banco y no el consumidor, siendo la entidad la obligada a liquidar y pagar el impuesto. De la misma forma informó que están pendientes de ser notificadas otras dos sentencias que se deliberaron, votaron y fallaron el mismo día con similar objeto. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna. De la misma forma el Presidente del Tribunal Supremo comunicó que el Pleno jurisdiccional, donde se decidirá de forma definitiva quien es el obligado a pagar el IAJD, se celebrará el próximo 5 de noviembre.
Situación actual
En la actualidad nos encontramos ante una situación jurídica muy compleja, que está creando una gran inseguridad jurídica entre consumidores, bancos, notarios, etc.
Nosotros entendemos que, tal y como ha informado el Presidente del Tribunal Supremo, las sentencias emitidas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo son firmes y no revisables, y, que, por lo tanto despliegan todos sus efectos jurídicos, y que debe entenderse que serán a partir de ahora los bancos quienes tendrán que pagar el IAJD, y que los consumidores tienen derecho a reclamar la devolución de lo pagado por este concepto.
A pesar de la reciente comunicado del Presidente del Tribunal Supremo, seguro que seguirá existiendo una gran discusión jurídica sobre el criterio que se debe aplicar en este momento, para saber quien es el obligado a pagar el IAJD, si el consumidor como dice la antigua jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, o por el contrario el banco según se dice el criterio de las más recientes sentencias de 16 de octubre. En nuestra opinión por aplicación del artículo 51 de la Constitución Española, que dice que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, se debería aplicar la nueva jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo, por ser la más beneficiosa para los consumidores, y por ser sentencias firmes no recurribles y que producen todos sus efectos jurídicos.
A la fecha de este artículo, la propia Comunidad de Madrid a través de su página web (apartado “Atención al Contriuyente”), se hace eco de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, e informa a los ciudadanos que es la entidad bancaria la obligada a liquidar y pagar el IAJD.
Partiendo de la hipótesis de que el Tribunal Supremo no modifique, otra vez, el 5 de noviembre su propia jurisprudencia, la situación es la siguiente:
1.- Los consumidores podrán solicitar a cada comunidad autónoma la devolución de lo pagado por el IAJD, siempre que el impuesto no hubiese ya prescrito, por haber presentado una autoliquidación errónea y por realizar un ingreso indebido al no ser los sujetos pasivos del impuesto por aplicación de la nueva jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. En este mismo sentido se ha manifestado el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (GESTHA). Es un caso similar al de las reclamaciones que pueden presentar madres y padres, para reclamar la devolución de lo pagado en la declaración de la renta por las prestaciones por maternidad cobradas de la Seguridad Social, en virtud de otra reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso – Administrativo del Tribunal Supremo que da dictaminado que dichas prestaciones están exentas del IRPF.
En el caso del IAJD el plazo de prescripción está un poco por encima de los 4 años y un mes. De esta forma a día de hoy podrían presentar dicha reclamación todos los consumidores que firmaron escrituras de préstamo hipotecario desde el año 2015 hacia adelante, y una parte de los que lo hicieron en 2014.
En el caso de la Comunidad de Madrid se debería presentar un escrito reclamando dicha devolución ante la Dirección General de Tributos (Paseo General Martínez Campos, 30, 28010 – Madrid). El mismo se puede remitir por carta certificada, por internet con firma electrónica, llevar en persona o presentarla en cualquier registro público. La administración tiene un plazo máximo de 6 meses, contado a partir del siguiente día en el que se presentó la reclamación, para resolver sobre la misma. Si la administración tributaria desestima la reclamación, el consumidor tendría un plazo de un mes para recurrir dicha decisión, a contar desde el día siguiente en el que le fue notificada la resolución. En el caso de que la administración no resuelva en el plazo de 6 meses, se entiende que la reclamación ha sido desestimada por silencio administrativo negativo, teniendo el consumidor en este caso un mes para recurrir, a contar desde el siguiente día en el que venció el plazo de 6 meses.
2.- En el caso de que el impuesto hubiera ya prescrito, los consumidores tendrían la opción de reclamar a los bancos la devolución del mismo, junto al resto de gastos hipotecarios (notario, registro, etc.).
Como ya vimos con anterioridad, en marzo de 2018 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en dos sentencias dictaminó que el impuesto lo debía pagar el consumidor y no el banco. Pero dado que la Sala de lo Contencioso – Administrativo ahora ha dictaminado lo contrario, entendemos que los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales deberían adoptar esta segunda opción, y que obliguen a los bancos a devolver lo pagado por este impuesto.
3.- En el caso de que el consumidor hubiese demandado por vía judicial al banco, y tuviese ya una sentencia firme que dictaminase que no procedía la devolución del impuesto, lamentablemente ya no podría plantear una nueva demanda contra el banco sobre la misma cuestión. No obstante lo anterior, en aquellos casos en lo que el impuesto no hubiese prescrito, los consumidores podrían reclamar la devolución del tributo directamente a la comunidad autónoma en la que hicieron la liquidación.
Como reclamar a los bancos
En primera instancia lo recomendable es presentar una reclamación ante el servicio de atención al cliente del banco (SAC), exigiendo la devolución de todos los gastos de formalización e inscripción registral de la hipoteca, adjuntando fotocopia de todas las facturas y justificantes de los gastos pagados. Se puede plantear mediante las hojas de reclamación del SAC que debe tener el banco en cualquiera de sus oficinas, por correo postal o por email. Se pueden consultar los datos del SAC de una entidad en la página web de las propias entidades y en la del Banco de España (www.bde.es). La entidad tendrá un plazo máximo de 1 mes para contestar a la reclamación.
Si la entidad contesta a la reclamación rechazando la misma, o, directamente no contesta, al consumidor no le quedaría más remedio que presentar una demanda judicial contra la entidad, para lo que es necesario contratar un abogado y procurador. Aquellos ciudadanos con pocos recursos económicos, pueden solicitar información sobre la posibilidad de solicitar justicia gratuita para que se les asigne un abogado y procurador de oficio, cuyos honorarios no tendría que pagar si se les concede dicho derecho. Se puede solicitar información acudiendo al servicio de Orientación jurídico – SOJ (teléfono de cita previa 900 814 815).
En este caso no recomendamos presentar una reclamación ante el Banco de España, dado que este organismo público no tiene competencia para dictaminar sobre si una condición general de la contratación es abusiva, ni para resolver sobre si el banco tiene la obligación de devolver al consumidor los gastos hipotecarios.
Recomendaciones
Dada la gran inseguridad jurídica que ha que se ha creado, nos resulta muy difícil realizar recomendaciones en este momento dado que la situación puede cambiar el próximo 5 de noviembre de 2018.
En el caso de que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados no hubiese prescrito, pero estuviese cerca de hacerlo, podemos recomendar que se presente la reclamación de devolución del impuesto ante la comunidad autónoma donde lo pagó para interrumpir dicha prescripción. En el resto de los casos podemos recomendar esperar unos días hasta que el Pleno de la Sala de lo Contencioso – Administrativo clarifique de una vez por todas quien es el obligado a pagar el impuesto.
A los consumidores que ya hayan presentado una demanda judicial contra el banco, sólo les podemos recomendar que contacten con su abogado/a para informarse sobre la estrategia a seguir.
A los consumidores, que en caso ya hubiera prescrito el impuesto, y que todavía no hubiesen presentado una demanda judicial contra el banco, les recomendamos que esperen para hacerlo hasta que se haya clarificado este embrollo jurídico, dado que una hipotética desestimación de la pretensión de devolución del impuesto, puede suponer que no haya condena en costas al banco, y que por lo tanto el consumidor tenga que pagar los honorarios del abogado y procurador contratado.
