El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, establece textualmente en su artículo 8, como derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a la prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

En relación a las prácticas comerciales desleales así como la publicidad que por engañosa puede inducir a error en el comportamiento económico del consumidor, (entendiéndose éste como la decisión de actuar o no en relación a oferta, contratación o conservación de un bien o servicio, pago de precio o ejercicio de derechos contractuales en relación a los mismos), con el objeto de dar mayor protección al consumidor se aprobó la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

No sería la primera vez que nos ocurre que el producto adquirido o el servicio contratado con una empresa no se corresponden con lo ofertado o publicitado en el folleto o anuncio en cuestión bien por la falta de información, bien porque inducía a error o debido simplemente a que se tratara de un cebo publicitario.

La Ley 29/2009 nos protege frente a este tipo de prácticas comerciales, la cual afecta a diversas normas que atienden a los derechos de los consumidores y usuarios: la Ley de Competencia Desleal, la Ley de Comercio Minorista, la Ley General de Publicidad y la Ley General de Consumidores.

La publicidad, por definición, tiene como fin informar a cerca de las características principales de de un producto o servicio, con la intención de fomentar su adquisición o contratación entre los consumidores. Pero a veces, la publicidad, como es el caso de la desleal o la engañosa, busca el mismo fin, solo que a través de medios ilícitos.

Ahora bien, a la hora de llevar a cabo esta labor de información de cara al consumidor toda práctica comercial no vale, por cuanto que la misma ha de ser comprensible, clara y veraz habida cuenta que también es vinculante (equivale a un contrato) y debe obligar a cumplir a quien la realiza ya que puede ser el motivo por el cual el consumidor compre un producto o contrate un servicio.

Publicidad comparativa

La norma no solo protege a los consumidores frente a la publicidad, sino también a los propios operadores económicos, ya que establece los criterios a tener en cuenta a la hora de efectuar campañas publicitarias que comparen productos de diferentes marcas. De esta forma se han tenido en cuenta las exigencias del propio mercado para poner coto a la guerra publicitaria entre empresas que, en ocasiones, más que competencia desleal, llega a ser una guerra encarnizada que atenta contra los legítimos derechos de los competidores, y, en muchos de los casos, de los propios consumidores.

Por lo tanto, la publicidad comparativa que haga alusiones, explícita o implícitamente, a un competidor deberá comparar bienes que satisfagan las mismas necesidades, es decir, que sean de la misma naturaleza, y la comparación, en caso de haberla, deberá realizarse objetivamente entre las características esenciales del bien o servicio en cuestión. Por otra parte, no se podrán presentar productos que sean imitaciones o réplicas, ni tampoco podrá contravenirse lo establecido en materia de engaño, denigración y explotación de reputación ajena.

Competencia desleal

La Ley de Competencia Desleal resulta de aplicación tanto a empresas como a profesionales, así como a cualquier persona (física o jurídica) que participe en el mercado, y viene a considerar como desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Es decir, todo aquel comportamiento contrario a la diligencia profesional que cabe esperar de un empresario, conforme a las prácticas honestas del mercado, que pueda distorsionar la toma de decisión del consumidor en relación a la compra de un producto o contratación de la prestación de servicios.

Publicidad engañosa y publicidad ilícita

Se considera como engañosa, por desleal, cualquier publicidad que contenga información falsa o que, siendo veraz, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siempre y cuando incida sobre las características principales del bien, la asistencia posventa, los compromisos del vendedor o el precio.

Con respecto a la publicidad ilícita, la norma establece que será aquella que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos recogidos en la Constitución. También se considerará como tal, la desleal, la engañosa, la subliminal y la agresiva. Y en relación con la dirigida a los menores, será además ilícita toda aquella que les incite a la compra explotando su inexperiencia o credulidad.

Contenido de la publicidad

Debemos saber que esta norma establece la información mínima necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, lo que en consecuencia supone que la publicidad deberá contener al menos el nombre, razón social y domicilio completo del responsable de la publicidad, las características principales del bien o servicio, el precio final incluyendo impuestos, desglosando, si procede, descuentos o gastos adicionales.

Para los casos en los que, por la naturaleza del bien o servicio, no pudiera fijarse con exactitud el precio, deberá informarse sobre la base de cálculo para permitir al consumidor el cálculo y comprobación del precio. Además, deberá informarse de los procedimientos de pago y los plazos de entrega.

Como hemos indicado precedentemente, la publicidad puede ser un elemento esencial para la toma de decisiones por parte del consumidor, por lo que la misma es vinculante para el empresario que nos ofrece la contratación de un producto o servicio, y por ello igualmente exigible por parte del consumidor para que se cumplan las condiciones contractuales ofrecidas por el empresario.

Prácticas agresivas

Pero en términos de publicidad y consumidores, ya no sólo cuenta el contenido y la información vertida, sino también la forma y el modo, ya que la agresividad de algunas campañas publicitarias llega, en algunos casos, al punto de poder calificarla de coacción.

De esta forma la normativa considera desleal la publicidad que sea susceptible de mermar la libertad de elección del consumidor, así como su comportamiento económico, mediante acoso, coacción, fuerza o influencia indebida. Un apartado muy a tener en cuenta, por ejemplo, de cara al spam publicitario en sus diferentes vertientes: telefónico, por mensaje de texto, correo electrónico, etc.

Esta serie de formatos, además de incordiar, someten, en ocasiones, la propia voluntad y libre criterio de elección del consumidor.

En cualquier caso, para determinar si una conducta hace uso de acoso, coacción o influencia indebida, se tendrá en cuenta el momento y lugar de la persistencia, el lenguaje empleado o el comportamiento amenazador o insultante, así como cualquier obstáculo desproporcionado impuesto por el empresario.

Acción de cesación

Para evitar perjuicios ocasionados a consecuencia de prácticas comerciales generalmente ilícitas, además de los propios perjudicados, consumidores y usuarios, las asociaciones de consumidores en defensa de los mismos, como UCM, pueden la acción de cesación contra los actos de competencia desleal, además de la acción de prohibición y rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. No obstante la acción de enriquecimiento injusto únicamente podrá ejercitarse por el afectado en cuestión.

Por supuesto, además de las asociaciones, el Instituto Nacional de Consumo y los departamentos de consumo de las comunidades autónomas también tendrán capacidad de ejercer las acciones anteriormente descritas sobre cuestiones que atañan a la publicidad engañosa y/o desleal.

No obstante cabe recordar que el ejercicio de tales acciones prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona física o jurídica que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.

Códigos de conducta

La autorregulación ha sido un mecanismo de control publicitario establecido y usado por las propias empresas, las cuales se agrupan generalmente por sectores, estableciendo entre sí unos determinados límites a sus campañas publicitarias en forma de obligaciones libremente asumidas. El problema, como sucede habitualmente con los códigos de buenas prácticas, es que el incumplimiento de estos códigos no acarreaba ninguna consecuencia.

Pero en la actualidad esto ha cambiado, de forma que si se indica en la publicidad que la práctica comercial está vinculada a un determinado código de buenas prácticas, el incumplimiento de los compromisos adquiridos en dicho código se considerará desleal. Además el incumplimiento de las obligaciones del código será una infracción en materia de consumo, lo que puede acarrear una sanción administrativa a cargo del departamento competente de consumo.